[Inclusaodigital] ACESSO A PÁGINAS ELETRÔNICAS - SITUAÇÃO TRIBUTÁRIA EM RELAÇÃO AO ICMS E AO ISSQN

[Aristóteles Dantas]

*ACESSO A PÁGINAS ELETRÔNICAS - SITUAÇÃO TRIBUTÁRIA EM RELAÇÃO AO ICMS E AO
ISSQN*

**

*José Antônio Patrocínio
*
*I - Introdução*

A questão abordada em nosso artigo desse mês ainda não possui nenhum
precedente relevante na esfera do Poder Judiciário, porém, tem sido motivo
de muita polêmica e controversa entre contribuintes e representantes do
Fisco Municipal.

Estamos falando do tratamento tributário dispensado às receitas provenientes
dos contratos que permitem acesso ao conteúdo das páginas eletrônicas.

Na prática, o fato é que o interessado (assinante) paga um valor fixo mensal
para ter acesso - por intermédio de um serviço de conexão à Internet - a uma
gama enorme de serviços e informações. São os chamados portais virtuais
temáticos onde estão disponíveis informações sobre instituições e
organizações, publicações, serviços de comunicação, pesquisas a base de
dados, legislação, eventos, etc.

Interessa-nos neste estudo apenas o acesso ao conteúdo das páginas
eletrônicas onde a liberação ocorre mediante remuneração. Os casos em que o
acesso é gratuito estão fora do campo de incidência do ISS.

*II - Aspectos Legais*

Na Legislação específica que disciplina os serviços de telecomunicações, o
acesso a páginas eletrônicas também é qualificado como serviço de valor
adicionado. Aplica-se também ao caso o disposto no artigo 61 da Lei nº
9.472/1997.

Vejamos:

*"Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um
serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde,
novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação,
movimentação ou recuperação de informações.
§ 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações,
classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações
que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição."
*
Temos ainda a Portaria nº 148 do Ministério das Comunicações, que aprovou a
Norma nº 004/1995 e regulou o uso de meios da Rede Pública de
Telecomunicações para o provimento e utilização de Serviços de Conexão à
Internet.

A referida Portaria define o Provedor de Serviço de Informações da seguinte
forma:

*"Provedor de Serviço de Informações é a entidade que possui informações de
interesse e as dispõem na Internet por intermédio do Serviço de Conexão à
Internet."
*
Assim, aqueles que disponibilizam informações em páginas eletrônicas, com ou
sem remuneração, são denominados de Provedores de Serviço de Informações e
enquadram-se no chamado Serviço de Valor Adicionado.

Também neste caso não se trata de serviço de comunicação.

*III - Tributação*

*III.1 - ICMS*

Em relação a tributação dos Provedores de Serviço de Informações, ou seja,
tributação da receita proveniente dos contratos que permitem acesso ao
conteúdo das páginas eletrônicas, ainda não ocorreram grandes discussões
jurídicas.

No entanto, considerando que também estamos diante de serviço de valor
adicionado o tratamento tributário dado à ele será o mesmo adotado pelo STJ
para os Provedores de Serviço de Conexão à Internet (PSCI).

Em recente decisão a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça - STJ
decidiu que não incide ICMS e tampouco ISSQN sobre os serviços prestados
pelos provedores de acesso à Internet.

* "A Turma, por unanimidade, entendeu que o serviço prestado pelos
provedores de acesso à internet não estão sujeitos à incidência de ICMS
(Súmula nº 334-STJ) e, por maioria, que tais serviços também não estão
sujeitos à incidência de ISS, pois não há previsão no DL n. 406/1968, com
suas alterações posteriores, que não os incluiu na lista anexa, nem na LC nº
116/2003. Precedentes citados: EREsp 456.650-PR, DJ 20/3/2006; REsp
711.299-RS, DJ 11/3/2005, e REsp 745.534-RS, DJ 27/3/2006. (Resp 674.188/SP,
Relatora Ministra Denise Arruda, julgado em 25/3/2008)."*

Na verdade, o que chama atenção no julgado em comento é a mudança de
posicionamento da primeira turma, justamente para acompanhar orientação
firmada pela primeira seção no julgamento dos Embargos de Divergência em
Recurso Especial nº. 456.650 - PR.

Até então, ou seja, 11 de Maio de 2005, a turma vinha decidindo de forma
contrária, isto é, pela incidência do ICMS sobre os serviços prestados pelos
provedores de acesso à internet - Resp nº. 323.358 / PR.

Com a uniformização deste entendimento, além de cumprir a sua missão
constitucional, o STJ contribui para a pacificação dos inúmeros conflitos
existentes entre o Fisco e as empresas que desempenham estas atividades.

 *III.2 - ISS*

Os serviços de acesso as páginas eletrônicas, ou seja os provedores de
serviço de informações não estão relacionados de forma expressa na nova
Lista instituída pela Lei Complementar nº 116/2003 e tampouco naquela que
acompanhava o Decreto-lei nº 406/1968.

Inexistindo portanto correspondência com um item que possua a mesma natureza
fica afastada a incidência do ISS, em razão do caráter taxativo da Lista de
Serviços.

Além disso, importante lembrarmos também que por ocasião da apreciação no
Senado Federal do projeto que originou a Lei Complementar nº 116/2003, a
Comissão de Assuntos Econômicos - CAE rejeitou o sub-item que tratava de
forma expressa do acesso ao conteúdo das páginas eletrônicas.

O subitem rejeitado possuía a seguinte redação:

*"1.08 - Acesso ao conteúdo e aos serviços disponíveis em redes de
computadores, dados e informações, bem como suas interligações, provedores
de acesso, internet e congêneres."
*
O argumento utilizado para a exclusão foi o seguinte:

*"Os subitens referem-se a operações que constituem serviços de comunicação,
já sujeitos ao ICMS."
*
Portanto, mesmo diante da possibilidade de incluir tais atividades no campo
de incidência do ISS o Legislador optou por deixá-las de fora.

Todas essas informações permitem-nos concluir que sobre os serviços de
acesso ao conteúdo das páginas eletrônicas não incide o Imposto sobre
Serviços.

*IV - Entendimento do Fisco Municipal*

Independentemente do que vimos em relação a Lista de Serviços e também
quanto ao aspecto histórico do processo legislativo que originou a Lei
Complementar nº 116/2003 a Prefeitura Municipal de São Paulo insiste em
afirmar que sobre as atividades dos provedores de serviço de Informações
incide exclusivamente o ISS.

O Fisco Municipal tem manifestado tal entendimento tanto nos Processos de
Fiscalização, onde apura e efetua o lançamento do ISS, quanto nos Processo
de Consulta de iniciativa do contribuinte.

Argumenta o Fisco que a atividade exercida pelo provedores não é suficiente
para efetivar a comunicação, que sempre é feita pelas pessoas jurídicas que
exploram os serviços de telecomunicações. Entende que os provedores apenas
monitoram o acesso do usuário à Internet.

Por esse entendimento o enquadramento na Lista de Serviços ocorrerá nos
seguintes subitens:

1.03 - Processamento de dados e congêneres

17.01 - Assessoria ou consultoria de qualquer natureza, não contida em
outros itens desta lista.

 Portanto, embora existam argumentos consistentes indicando o contrário, no
entendimento do Fisco Municipal os provedores de serviço de Informações
estabelecidos no Município de São Paulo ficam sujeitos ao ISS.

A nosso ver, a receita oriunda do pagamento para ter acesso a conteúdo de
páginas eletrônicas receberá o mesmo tratamento dado pelo STJ aos provedores
de acesso à Internet, ou seja, ficará fora do campo de incidência do ICMS e
do ISSQN.

Para que os Municípios possam tributar essa operação será necessário incluir
esses serviços na lista que acompanha a Lei Complementar nº 166/2003.

*José Antônio Patrocínio - Bacharel em Direito, Agente Fiscal de Rendas
Municipais, Secretário Municipal de Fazenda e Consultor de ISS da FISCOSoft
Editora Ltda.*

Aristóteles Dantas
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